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06. Affido condiviso o esclusivo dei figli

Affido condiviso

Secondo la legge, la responsabilità genitoriale spetta ad entrambi i genitori e deve essere da loro esercitata di comune accordo, fatta eccezione nei casi di lontananza, assenza o altro impedimento di uno di essi, ove sarà esercitata in maniera esclusiva dall’altro.

 

Questa regola, espressione del più generale principio di “bigenitorialità” introdotto con la Legge sull’affido condiviso, assume oggi portata generale e deve considerarsi valevole anche per i rapporti di filiazione naturale, sebbene con alcune precisazioni.

 

La disciplina inerente l’affido dei figli minori in caso di separazione è oggi contenuta nel D.lgs. del 28 dicembre 2013, n.154. Il decreto legislativo in questione ha introdotto all’interno del nostro Codice di rito gli artt.337-bis e seguenti.

La nuova normativa regola e specifica i criteri ai quali l’organo giudicante è tenuto ad uniformarsi non solo in caso di separazione giudiziale o divorzio giudiziale ma anche nel caso di figli nati fuori dal matrimonio.L’art.337-bis Cod. civ. stabilisce, infatti, espressamente che le disposizioni si applicano in caso di << separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ad i figli nati fuori dal matrimonio>>.

Il decreto legislativo, invertendo la rotta rispetto al passato, attribuisce prevalenza all’affido condiviso in luogo di quello esclusivo che nel sistema precedente rappresentava la regola.

 

In caso di affido condiviso entrambi i genitori mantengono la potestà sui figli ma il giudice può deliberare che la prole stabilisca il proprio domicilio presso uno soltanto dei genitori al quale in genere viene anche attribuito il diritto di abitare la casa familiare, ciò sempre al fine di tutelare gli interessi primari del minore.

 

Pertanto, con l'affido condiviso, entrambi i genitori :

  • esercitano la responsabilità genitoriale;

  • partecipano alla cura e all’educazione dei figli;

  • adottano le decisioni di maggiore interesse per i minori (ad esempio quelle relative alla scuola, alla salute e all’educazione).

 

Se i genitori sono in disaccordo sulle questioni di maggiore interesse, dovranno rivolgersi al giudice. Mentre le questioni di ordinaria amministrazione, e cioè quelle riguardanti la vita quotidiana dei propri figli, potranno anche essere decise dai genitori separatamente.

Anche per tale ragione, l'intervento dell' Avv. Benvenuto è teso, nella fase iniziale, a orientare i coniugi ad una intesa circa le statuizioni della separazione, al fine di evitare che una persona terza, ovvero il magistrato, possa decidere per loro.  

Infatti, è il giudice di merito a stabilire le regole ed i tempi di permanenza del figlio presso ciascun genitore, fissando altresì le modalità in cui ciascuno di essi è tenuto a contribuire al mantenimento, alle cure ed alla istruzione ed educazione dei figli.

L’affido condiviso non implica anche il collocamento del minore presso entrambi i genitori.

 

Anzi al fine di tutelare l’interesse del minore a godere di una stabilità dell’habitat domestico e cioè di avere un proprio principale punto di riferimento abitativo ove stabilire il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersi della vita di relazione,  i giudici, nella maggior parte dei casi,  propendono per il collocamento esclusivo del figlio presso uno soltanto dei genitori anche in caso di affido condiviso.

Al fine di evitare al minore di addizionare al trauma subito per la separazione dei genitori il trauma per il cambiamento delle proprie abitudini di vita spesso al medesimo genitore collocatario viene altresì attribuito il diritto di abitare la casa familiare. A propendere per tale assegnazione sono anche i giudici della Corte Costituzionale che hanno interpretato la norma codicistica relativa all’assegnazione della casa familiare con gli arredi in essa esistenti alla luce di quegli interessi dei figli elevato a parametro fondamentale e prioritario di riferimento.

Sono i figli, difatti, affermano i giudici della consulta, a godere della possibilità di continuare a vivere nell’abitazione presso la quale hanno trascorso i primi anni della loro vita, con gli arredi ivi esistenti e con ogni accessorio, pertinenza e con tutto ciò che è funzionale alla famiglia: tale scelta mira ad evitare nei loro riguardi, oltre al disagio della separazione dei genitori, l’ulteriore trauma di un forzoso allontanamento da quello che, fino a qualche giorno prima, rappresentava il loro ambiente familiare.

Gli effetti positivi sull’equilibrio psico-fisico del minore da questa forma di affido sono infatti notevoli. Studi internazionali dimostrano che se la prole svolge in maniera paritetica il suo tempo con entrambi i genitori i risultati scolastici migliorano ed inferiore è il rischio di depressione.

Pertanto, nell’ottica della tutela dei figli minori di genitori separati e dei figli nati fuori dal matrimonio la costante e crescente applicazione della regola dell’affido condiviso appare buona norma nell'interesse dei minori.

Affido esclusivo

Lo Studio Legale Benvenuto ha trattato casi in cui un genitore, non ritenendo l'altro adeguato al ruolo, chiedesse l'intervento legale al fine escluderlo dalla "potestà genitoriale". 

 

Innanzitutto è bene precisare che questa terminologia del rapporto di filiazione è stata superata e oggi, ed è intesa non più come soggezione del figlio alla “potestà” dei genitori, ma assunzione da parte dei genitori di un potere/dovere nei confronti dei figli, denominato responsabilità genitoriale e diretto ad assicurare a questi ultimi le cure e le attenzioni necessarie alla loro realizzazione personale, fino al raggiungimento della indipendenza economica.

La legge prevede che solo qualora ricorrano motivi gravi nei quali il genitore sia del tutto inadeguato al suo ruolo, sia possibile chiedere al giudice l’affidamento esclusivo. Ad esempio, si pensi al marito che scompare dalla vita del figlio, oppure è dedito al gioco d’azzardo e contrae un grosso debito.

Pertanto, l’unica ragione che può indurre un giudice a tale scelta è l’interesse del minore, ossia la necessità (e l’obbligo giuridico) di garantirgli un sano sviluppo psico-fisico.

 

La giurisprudenza ha ritenuto che si possa prevedere la forma di affidamento esclusivo solamente quando:

  1. l’affidamento condiviso si rivelerebbe pregiudizievole per il figlio;

  2. uno dei genitori è inidoneo o incapace a prendersi cura del minore (ad esempio un genitore che manifesta un completo disinteresse nei confronti del figlio);

  3. il minore rifiuta di rapportarsi con uno dei genitori.

Pertanto, in assenza di norme specifiche che regolino la materia, si possono individuare (sulla scorta dei casi giudiziari più noti sinora verificatisi) le seguenti ipotesi in cui è possibile chiedere al l’affidamento esclusivo:

  1. in caso di violenza sui figli;

  2. in caso di violenza sulla moglie in presenza dei figli quando questi ne abbiano subito un trauma;

  3. se vi sono forti carenze di un genitore sul piano affettivo. Ad esempio: non si provvede alla cura e all’educazione del figlio minore, non si versa volontariamente l’assegno di mantenimento, si fa uso di sostanze stupefacenti, si è riconosciuti incapaci d’intendere e volere, ci si rende irreperibili;

  4. se il genitore non affidatario è rimasto assente e non si è costituito nel giudizio di separazione e pertanto, non ha rivendicato il suo diritto ad esercitare il suo ruolo genitoriale né ha chiesto l’affido condiviso.

  5. quando il minore, ascoltato dal giudice, riesce a spiegare i motivi per i quali preferisce essere affidato ad un solo genitore.

 

Si tratta, quindi, di situazioni, purtroppo ancora molto frequenti, in cui le negligenze di un genitore, il suo totale disinteresse verso il figlio minore – sia sul piano affettivo che dell’assistenza economica – inducono il giudice ad escludere l’affido condiviso, potendo ben prevedere i danni che ne deriverebbero ai figli se fossero affidati ad entrambi i genitori.

Quando l’affidamento esclusivo non viene concesso

L’affidamento esclusivo non viene concesso nei seguenti casi:

  • se uno dei due ha una reale o presunta relazione omosessuale che non pregiudica il rapporto con i figli;

  • se uno dei genitori aderisce a una religione diversa da quella cattolica;

  • se uno dei due è stato accusato ma non condannato da una sentenza penale. Se un genitore è in carcere non è detto che debba essergli negato l’affidamento del figlio. Ciò dipende sia dal tipo di reato contestato che dalla pena inflitta;

  • se la residenza dei due è particolarmente distante. L’affido condiviso, infatti, può essere stabilito anche se i due genitori risiedono in due città diverse, anche molto distanti tra loro. Non è la distanza, infatti, che impedisce ad entrambi di raggiungere l’accordo sulle questioni più importanti per i figli;

  • se uno dei due affida spesso i figli ai nonni (si pensi al caso in cui genitori lavorano entrambi);

  • se sussiste una conflittualità tra i coniugi, derivante dalla particolarità caratteriale di entrambi. In questo caso l’affidamento esclusivo può essere disposto solo se derivi un pregiudizio tale da alterare e porre in serio pericolo il sano equilibrio e sviluppo psico-fisico del figlio.

 

 Avv. Attilio R.Benvenuto

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